개천에서도 용이 난다, 통신로스쿨 도입하라 3

* 함석헌평화포럼 블로그에서 [2011/03/09 06:30]에 발행한 글입니다.

[제3회 함석헌평화포럼 학술발표-박종강]

로스쿨시대의 변호사자격취득문제

(3) 변호사시험법 5조는 헌법 25조의 공무담임권을 침해한다.

가. 헌법 제25조는 공무담임권을 보장하고 있는바, 그 취지는 능력주의에 합당한 선발기준을 마련함으로써 모든 국민에게 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 동등한 기회를 보장한다는 것이다(98헌마 363호 결정).

나. 법관이나, 검사의 직에 진출하기 위해서는 변호사자격을 가져야 한다. 그런데, 현행 변호사시험법에 의한다면 법학전문대학원에 진학하지 못한 사람들은 원천적으로 판사나 검사의 직에 진출할 수 없게 된다. 본래, 헌법적요청이 있을때 합리적범위안에서 능력주의가 제한될수 있지만, 단지 법률적차원의 정책적관점에서 능력주의를 인정할려면 해당 공익과 일반응시자의 공무담임권의 차별사이에 엄밀한 법익형량이 이루어져야 한다(2004헌마 675호 결정)

다. 위와같이, 법학전문대학원을 졸업하지 못한 사람들은 원칙적으로 공직에 취임할 수 없는 것으로 이는 심각한 공무담임권제한을 하는 것이다. 즉, 그를 위한 필요성 내지 공익이 긴요하고 중대하다고 할 수 없다. 따라서, 현행 변호사시험법 5조는 헌법상의 공무담임권의 침해에 해당한다 할 것이다.

(4) 변호사시험법 5조는 헌법 11조의 평등권을 침해한다.

가. 헌법 11조의 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사 척도에 의할 것인지, 아니면 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법 형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다라고 헌법재판소는 판단하고 있다(98헌마 363호 결정)

나. 즉, 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 엄격히 금지하는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(2003 헌마 30호 결정)

다. 그리고, 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다(2003 헌마 30호 결정)

라. 그런데, 현행 변호사시험법 5조에 의한다면 법학전문대학원졸업자만이 변호사자격시험에 응시할 수 있으므로, 그들과 다른 일반인간에 차별이 있다 할 것이다. 차별목적의 정당성여부및 차별수단의 적합성여부및 차별수단에 기한 침해의 최소성여부에 대한 신중한 고려없이 위 변호사시험법5조가 입법된 것이 실상이라 할 것이다.

마. 현재의 로스쿨은 그 준비기간과 소요경비등에 있어서 실질적으로 진입장벽이 있다 할 것이어서, 로스쿨(법학전문대학원)졸업자만 변호사시험의 응시기회를 주는 것은 헌법상 평등권의 침해라 할 것이다. 기탁금 2000만원을 후보자등록의 요건으로 한 것이 서민층과 젊은세대들로 하여금 오로지 고액의 기탁금으로 인한 경제적부담을 주어 입후보등록을 포기하게 하므로 이는 평등권과 공무담임권의 침해라고 헌법재판소도 2000헌마 91호 결정에서 판단하고 있다.

바. 경제적으로 여력이 없는 직장인들이 직장다니면서 통신로스쿨을 다녀서 변호사시험에 응시할 수 있는 기회와 소정의 법학관련 학점을 이수한 경력자에게 예비시험을 거쳐 변호사시험에 응시할 수 있는 기회를 남겨두지 않고 단지 법학전문대학원졸업자만 변호사시험을 응시할 수 있도록 하는 것은 헌법의 평등의 원칙 중 차별수단으로 인한 침해의 최소성의 원칙에 반하는 것이다(현행 3년간의 로스쿨학비와 기타비용 등 약 2억 원은 서민들이 감당하기는 벅찬 금액의 고액이고 위 금액이 사실상 없는 그리고 저축되지 않는 한 사실상 법학전문대학원에의 접근은 차단되었다 할 것이다) (2011.2.17, 박종강 내일 계속)

박종강 변호사님은

사법고시 33회 출신이다. 법률사무소 “민중”에 소속되어 사회적 약자를 돕는 변론활동을 하고 있다. 대한변호사협회 한세병인권변호단, 서울지방변호사회 변호사기자, 한국소비자보호원 소송지원단으로 일하고 있다. 그리고 제도권의 로스쿨에 반대하여 빙송통신 로스쿨(민중로스쿨)운동을 전개하고 있다. 이외 함석헌학회 감사직을 맡고 있으며 새물결포럼, 함석헌평화포럼에도 관여하고 있다. /함석헌평화포럼

* 본문 내용 중 이미지는 네이버 싸이트에서 따온 것임 아래 사진은 연합뉴스(법학전문 대학원 설명회에 모인 응시생들)